监管研究丨从反垄断角度认定“三指定”行为

　　 　从反垄断角度认定“三指定”行为

　　龙颖

　　受电工程“三指定”指供电企业滥用独占经营权，直接、间接或者变相指定用户受电工程的设计、施工和设备材料供应单位，限制和排斥其他单位的公平竞争，侵犯用户自由选择权的行为。为净化电力工程建设市场环境，维护公平、公正的市场秩序，历年来能源监管机构将受电工程“三指定”行为一直作为行政处罚工作的重点。近期，国家发展改革委公布了对多家天然气公司滥用市场支配地位行为进行处罚的案例。在受电工程“三指定”行为的监管中能否以反垄断的角度进行呢？本文旨在通过对两种违法行为共同点的分析探讨，为能源监管机构进行受电工程“三指定”行为专项监管提供多视角思考。

　　违法行为的外在表现

　　（一）受电工程“三指定”行为的外在表现。《（原）国家电力监管委员会用户受电工程“三指定”行为认定指引（试行）》第六、七、八条通过列举的方式规定了供电企业指定设计单位、施工单位和设备材料供应单位的情形。主要体现为供电企业为用户受电工程直接指明；通过不同方式向用户推荐；授意特定单位提前介入；其他不合理方式增加用户投资成本，接电难度等。

　　原国家电监会《供电企业用户受电工程“三指定”专项治理监管报告》（2012年第3号）引用的典型案例：某地方电力（集团）有限公司电力分公司所属县级供电分公司直接指明和确定用户受电工程的设计、施工及设备材料供应单位；某电力（集团）有限责任公司供电局对用户受电工程的设备材料，采取推荐等方式让用户选用入围企业的产品；某供电公司指定关联设计单位通过其所属的迁改部提前介入用户报装流程中的现场勘查和出具供电方案环节。

　　（二）天然气公司滥用市场支配地位的外在表现。从国家发展改革委公布的案例显示，天然气公司滥用市场支配地位的表现主要为：山东青岛新奥新城燃气有限公司无正当理由强行要求工商业用户缴纳“预付气费款”；海南通卡信息技术有限公司利用废止规定，限定消费者购买使用的燃气具必须具有“检验标志”；湖北鄂州市绿燃天然气有限公司作为当地唯一从事天然气经营的企业，与用户约定由其委托施工单位。

　　违法行为的共同点

　　（一）特定区域内具有市场支配地位。市场支配地位的正确理解是适用法律的前提，那么何为市场支配地位？市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。从反垄断法看，禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为。由此说明，规制经营者滥用市场支配地位行为的前提是经营者具有市场支配地位。如果经营者根本就不具有市场支配地位，则其实施的行为可能违反了其他的市场法则，但与反垄断法规制的滥用市场支配地位行为无关。

　　（二）违法行为均涉嫌滥用市场支配地位。具有市场支配地位与滥用市场支配地位是两种不同的法律行为。前者本身并不违法；后者是利用这种支配地位控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，是反垄断法所禁止的。

　　从已经披露的案例分析，供电公司的三指定行为主要表现在限定用户、推荐用户选择设计、施工和设备材料供应单位；授意特定单位较其他供应商优先获取用户信息而提前介入；用户未选中特定供应商时通过其他手段增加用户投资或用电难度。天然气公司滥用市场支配地位表现在要求用户提前缴纳气款；限定用户购买指定器材；要求用户与指定的单位签订合同；为用户设置没有法律依据的用气条件。

　　探索从反垄断角度认定“三指定”行为

　　综上，供电公司受电工程“三指定”行为与天然气企业滥用市场支配地位的外在表现和内在属性上均有共同点，即利用市场支配地位并滥用这种支配地位给消费者造成成本增加以及限制其他竞争者公平交易。实践中如何从反垄断角度认定“三指定”行为，建议可否从以下几方面判断：

　　（一）是否“滥用市场支配地位”。供电企业作为区域内唯一的合法经营者，首先应认定为具有市场支配地位的经营者。其涉嫌“三指定”行为的表现方式则多种多样，一般表现为“具有市场支配地位”的供电企业限定用户、推荐用户选择设计、施工和设备材料供应单位。譬如，设置障碍迫使用户改变选择设备供应单位为关联企业；提供便利授意关联企业较其他供应商优先获取用户信息而提前接洽介入等等。建议可认定其为“滥用市场支配地位”。

　　（二）依据反垄断法进行行政处罚。认定“滥用市场支配地位”的供电企业可以依据《反垄断法》第四十七条，由反垄断机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。监管实践中，“三指定”行为多依据《电力监管条例》和《供电监管办法》等部门规章进行处罚，处罚力度和处罚效果往往难以震慑违法者实施违法行为。作为能源监管机构或可尝试依据《反垄断法》，从其滥用市场支配地位的角度给予联合执法或行政处罚，达到震慑效果。

　　（作者单位：山西能源监管办综合处）　

李梁