这些光伏法律红线千万别碰！场地租赁/建设工程/设备采购/项目融资等问题，一文知道！

电力18讯：

 文｜雷继平 李昕倩 余学文

 

中国正在进行一场能源革命，像光伏发电这样清洁无污染又可再生的新能源终将取代火力发电，成为主导能源。2017年，中国光伏市场持续爆发性成长，并网量达52.83GW，称冠全球。业内专家预测，2018年光伏市场依然具备较大发展潜力。

 

正如硬币的两面，产业高速发展的同时，诉讼纠纷多发，且主要集中于场地租赁、建设工程、设备采购、项目融资等环节。

 

下面，光头君将对上四个方面所涉及的法律问题进行分析。

 

01

场地（土地、屋顶）租赁的相关问题

此前，六部委联合发布《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（“5号文”）、三部门联合发布《关于支持光伏扶贫和规范光伏发电产业用地的意见》（“8号文”），以及国家林业局、国土资源部等均发文对光伏项目用地问题予以规定。但在实践中，由于我国特殊的土地制度和政策，场地租赁有可能成为光伏发电项目的重要风险点之一。 

首先，租赁的最长期限为20年。5号文对于光伏、风力发电项目的土地租赁作出特殊规定，即项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，允许以租赁等方式取得。但是根据《合同法》的规定，租赁合同的最长期限为20年，而光伏项目有可能运营周期超出该20年期限。为使场地租赁期限覆盖项目存续期限，当事人可以通过两份或多份租赁合同嵌套衔接的方式予以实现。 

其次，禁止占用永久基本农田。8号文明确规定，“禁止以任何方式占用永久基本农田，严禁在国家相关法律法规和规划明确禁止的区域发展光伏发电项目”。虽然该意见的效力层级仅仅为部门规章，但是考虑到耕地的特殊性及“禁止”等严厉的言辞表述，占用基本农田的交易行为将面临无效的法律风险。 

另外，我国对于空间权的立法缺位有可能成为影响光伏项目运营的不确定性因素。光伏发电的基础在于太阳能，因此光伏方阵需对其所对应空间内的光照享有排他性的权利，即同一范围内的地上空间无法同时存在两个光伏方阵。现有法律体制下光伏运营主体享有的租赁债权，无法提供前述排他性这一物权特征的权利保护。随着光伏技术的不断成熟和电力市场化改革的推进，空间权立法缺位的风险预计将最终浮出水面。

 

02

建设工程的相关问题

 

光伏项目涉及较多的建设工程领域内容，因此实务当中关于建设工程领域内的法律问题如招投标、建设资质等问题，都在光伏领域有所体现。 

 

首先，应当招标而未招标的项目，其合同将面临无效的法律风险。《招标投标法》规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目……”，必须进行招投标。《工程建设项目招标范围和规模标准》则规定，“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目……”；同时，符合“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；……”等条件之一的，必须进行招投标。 实践当中不少民营企业投资光伏项目，其招投标法律意识较弱，此项风险不容忽视。 

其次，光伏项目承包建设方应当具备法律规定的资质。建设工程合同当中承包人没有施工资质、借用资质签订的施工合同无效的法律风险，在光伏项目建设当中同样存在。 

但是，光伏项目建设当中，由于光伏方阵的主体工程通常主要为光伏发电系统组件的生产和安装工作，该合同具有承揽合同的特征。如果合同性质被界定为承揽合同而非建设工程合同，在一定程度上可以规避《分布式光伏发电项目管理暂行办法》、《关于进一步落实分布式光伏发电有关政策》关于分布式光伏发电项目中安装单位应具有相应资质规定对合同效力的影响。

 

03

项目转让的相关问题

 

项目转让通常又被称为“路条”买卖。为规范市场上的套利行为，国家能源局下发《关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》（“477号文”），规定“不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体”。当然，该规定的效力层级尚属于部门规章。 

同时，2013年《光伏电站项目管理暂行办法》和《分布式光伏发电项目管理暂行办法》规定，对作为公共电源的光伏项目实施备案管理。在这种情况下，项目主体取得的项目备案文件并不属于行政许可。因此，《行政许可法》关于被许可人不得倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的规定，还不能直接适用于备案文件及相关权益的转让当中。 

基于上述原因，似无法得出备案文件的转让行为，属于违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情形因而应认定无效的结论。但是值得注意的是，由于国家能源局每个年度对于各个省的光伏装机容量有不同的规定，因此所谓光伏项目备案表面上不属于行政许可，但是实际上却更甚于行政许可；并且，光伏项目的备案背后涉及的是国家、地方的财政补贴利益，未经许可的项目转让行为依然有恶意串通、损害国家利益而被认定为无效的风险。 

为规避前述风险，除转让项目公司股权之外，实践当中还存在项目“预转让”的变通做法。对此，477号文规定“已办理备案手续的项目的投资主体在项目投产之前，未经备案机关同意，不得擅自将项目转让给其他投资主体”，不得“以倒卖项目备案文件或非法转让牟取不当利益为目的”，“出于正当理由进行项目合作开发和转让项目资产，不能将政府备案文件及相关权益有偿转让。”因此，若存在明显的倒卖路条套利的特征的，合同效力依然有被否定的法律风险。

04

 

光伏发电项目与融资租赁

 

随着我国电力交易市场化的推进，诸如“租赁合同/电力购买协议（PPA）模式”等个性化融资租赁交易模式将有可能得以萌发。就主流的直租和售后回租模式，需关注如下问题： 

 

首先，光伏发电组件是适格的融资租赁标的物。光伏发电装置主要由太阳电池板（组件）、控制器和逆变器三大部分组成，该类设备在建成之后具有添附于不动产之上的特征。对于此类标的物，国际统一私法协会《租赁示范法》第二条规定，租赁物不仅因其附着于或嵌入不动产而不再是租赁物。最高人民法院在相关公开刊物中的观点认可了《租赁示范法》的上述规定，认为“添附、建设在不动产之上的设备作为租赁物的融资租赁合同，仍然属于融资租赁合同”。 

其次，租赁物价值显著低于融资金额可能不构成融资租赁法律关系。《融资租赁司法解释》规定，应当结合标的物的性质、价值、租金的构成等因素对是否构成融资租赁法律关系作出认定。虽然光伏项目资产中设备价值占比大，但是由于国家政策补贴等原因，光伏项目的估值有可能远高于其有形的设备资产的价值，其融资金额亦有可能水涨船高。 

融资租赁交易须以标的物价值为基础，司法实践当中若标的物价值显著低于融金额的，一般认为其不构成融资租赁法律关系。结合《合同法解释二》“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价”的规定，有鉴于此，如果租赁物的价值低于融资金额70%的，则存在可能被认定不构成融资租赁法律关系的风险。 

再次，以电力为标的物的售后回租合同存在不构成融资租赁法律关系的风险。由于电力资源是设备之外光伏项目最主要的资产形式，实务当中融资主体有可能以电力作为售后回租标的物进行融资。电力是一种无形财产，最高人民法院曾经在《融资租赁司法解释征求意见稿》当中指出，“以基础设施收费权等无形财产权益作为租赁物，不构成融资租赁关系”，虽然后来司法解释未保留该条款，但实务中一般认为，通常情况下无形财产不是适合的租赁物。

（原文刊载：金杜说法，本文有所删减）